焦点观察：代孕合同合法吗？代孕合同具有法律效力吗？代孕生的孩子抚养权如何判定？

一、代孕合同合法吗

代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但是我们根据零散的法律规定及法律的一般原则也可以做出基本判断。

1、卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。

2、从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。

以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。

二、代孕生的孩子抚养权归谁

根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。虽然代孕被看作是代孕妈妈“出租”子宫以获取报酬，本质上属于出卖身体器官的使用权，但孕母和孩子之间依然具有亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下母子关系，其享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽到的义务。孩子的生父(即精子的提供者)负有法定抚养义务，孩子的抚养权参照婚姻法的规定执行。

代孕行为的存在有其特殊的社会背景，但是面对代孕问题，我们首先要确定“代孕合同合法吗”，答案是否定的，整个社会对代孕行为是不鼓励的态度。另一方面，“代孕生的孩子抚养权归谁”这一问题，法律没有明确规定，但我们也可通过现有法律和法律的基本精神做出判断。一旦牵涉到代孕问题，要明确这是游走在法律的边缘，稍有不慎就会触犯法律，所以任何关于代孕的事项，最好求助于专业律师，通过专业的知识和丰富的经验做出最谨慎的选择，维护自身的合法权益。